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民事非法证据排除规则规范化研究

发布时间:2014-07-29 15:15:13


论文提要: 随着程序正义及尊重保障人权理念日益深入人心,非法证据排除规则已成为立法部门、学术界以及普通民众所关注的问题。刑事非法证据排除规则的理论与实践在世界范围内已相对成熟, 2013年我国新修订的刑事诉讼法明确确定了刑事非法证据排除规则及操作规范,这在我国尊重与保障人权及程序正义的理念成为大势所趋中具有里程碑的意义。在这种背景下,民事非法证据排除规则的制定和实施业已提上日程并付诸立法与司法实践,从1995年最高人民法院的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》确定录制录音资料时应取得对方当事人的同意,不具备此条件的,则无证据能力,到2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定:“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。上述两项规定初步确定了我国民事非法证据的排除标准,在一定程度上为司法实践提供了原则性的指导,但这些规定仍存在诸多模糊之处,在司法实践中仍缺乏可操作性,并且尚未形成系统的民事非法证据排除规则,因此一经公布,就在理论界及司法界引起了很大的争议,也导致了司法实践中民事非法证据排除标准混乱不一,危及公义。此时,明确制定民事非法证据排除规则及具体的实施程序实属必要,迫在眉睫。本文拟在论述民事非法证据的确定、对我国有关民事非法证据排除规定及司法实践现状进行分析、借鉴域外有益经验的基础上提出关于我国民事非法证据排除规则制度构建的几点建议,为尊重与保障人权及崇尚程序正义的法治理念的发展与蒂固贡献一份力量。(全文共5994字)

一、    民事非法证据的界定

(1) 非法证据与证据合法性的关系

准确界定民事非法证据,首先要明确什么是非法证据,非法是相对于合法而言,这就与证据的基本属性之一合法性产生了联系。弄清楚非法证据与证据合法性二者之间的关系,对于界定民事非法证据意义重大。

有关非法证据的定义在中国《诉讼法大辞典》有明确解释:“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。”(1)据我国民事诉讼证据理论关于证据合法性的通说,证据合法性是指证据形式以及证据的收集或审查都合乎法律规定。(2)具体说,证据合法性主要体现在以下几个方面:第一,证据形式符合法律规定;第二,证据的收集过程符合法律规定;第三,证据必须经过法定程序审查。在我国民事诉讼中,证据材料不具备合法性存在三种情况:第一,主体不合法,即形成证据材料的主体不符合法律的要求,如不具备鉴定资质的鉴定机构或者不具备鉴定人资格的人出具的鉴定结论;第二,形式不合法,即证据材料的形式不符合法律的规定,如法律中要求一些证据必须具备一定的承载方式或者要求加盖印章等;第三,程序不合法,即收集证据的手段方法违反了法律的规定,如采用严重侵犯他人合法权益的方法收集证据。

那么,上述列举的不具备合法性的证据材料是否属于非法证据?当然不是。首先,合法与非法并不是非此即彼的关系,在司法现实中存在大量的并不符合合法构成要件,但又不违反法律禁止性规定的法律事实,那么这些法律事实不当然的认定其非法。诉讼法中的证据合法性与非法性认定也是如此;其次,结合中国《诉讼法大辞典》有关非法证据的解释以及世界诉讼法范围内有关非法证据概念的界定,非法证据的落脚点为取证的方式和方法不符合法律规定及法定,关注点并不在于取证的主体及形式;再次,从非法证据排除非法证据排除规则制度构建的目的上看,确立非法证据排除规则旨在尊重和保障人权,防止司法机关违反法定程序收集证据,限定其取证的手段和方法,以证据排除及证据不能的结果达到程序正义。综上,不具备合法性的证据并不等同于非法证据,非法证据就是指在收集证据的过程中,违反了法律规定,侵犯了当事人或其他公民合法权益而形成的证据。

(2) 民事非法证据的概念与内涵

前文论述中,我们已经明确了非法证据的含义。民事非法证据顾名思义,就是指民事主体在收集证据的过程中,通过侵害他人合法权益的手段和方式所获取证据,这里的民事主体很大程度上是指承担举证责任的民事主体。其非法的内涵在于所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。在司法实践中,民事非法证据的类型主要包括两种:一是以违法手段取得的实物证据(物证、书证等);二是一方当事人为了获取对方当事人不愿公开与承认的事实证据,以私自录音录像的方式获取固定证据。

笔者认为民事非法证据与民事非法证据排除是两个概念,实属不同的认定范畴。界定民事非法证据的概念与清楚民事非法证据在司法实践中的表现形式,这仅仅为民事非法证据的司法审查提供了依据;在认定为民事非法证据后,是否必须、全部、绝对排除非法证据,这要根据明确的排除标准,民事非法证据排除标准的界定,在世界证据法范围内尚未形成统一的认识,但一般原则根据取证行为的性质及其侵害他人法益的程度、案件本身即审理实际等情况综合确定民事非法证据排除标准;排除与否都要面临相应的法律后果:排除则要承担证据不能的结果,否定相应的民事主张,不予排除,证据具有证明力,支持其证明的事实与请求,但二者都要承担因收集证据导致侵害他人合法权益的法律责任,包括刑事责任与民事侵权责任。

二、    我国关于民事非法证据排除的有关规定及价值分析

11995年最高法院《批复》

1995年最高法院在《批复》中指出:“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据,未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。” 我国理论界普遍认为《批复》第一次确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则,意义重大。批复确定了私自录制谈话形成的视听资料属于民事非法证据,当予以排除,否定了这一证据的证明效,对于司法实践有一定的指导意义,但其弊端也显而易见。

首先,《批复》仅仅规定了私自录制谈话的行为,并没有对私自录像、拍摄等手段加以规定,这导致在司法实践中无法统一处理相似情况。其次,私自录制谈话存在两种情形:一是录制者私自录制对方当事人与他人之间的谈话,二是录制者私自录制自己与对方当事人的谈话。这两种情况不应当一概而论,全然否定两种情形取得的录音资料的证据资格与证明效力,不利查明案件事实、弱化承担举证责任的一方民事主体的举证能力,甚至危及实体公正。理论界有学者认为,只要具备以下三个条件,私自录制的资料也具备合法性与有效性:第一,录制人自己作为其中的谈话人;第二,谈话内容应限于具有法律意义的民事行为或活动,涉及个人隐私或他人商业秘密的除外;第三,手段合法,即不得采取任何欺诈、威胁、利诱等恶意方式。(3) 笔者也认为录制谈话的人作为谈话一方,谈话的内容是具有法律意义的民事行为或者与涉诉案件事实密切相关,并且没有采用威胁、利诱等方式引出话题,这就应当认定此录音资料应当具备证据资格。在此种情况下,即使谈话内容涉及个人隐私以及商业秘密,也应可以推定为对方当事人相对于私录当事人而言,已经放弃对自己隐私及秘密的权利,理应自行承担泄露风险,所以符合私录资料具备证据资格,具有证明效力。再次,《批复》对于私自录制对方谈话内容的试听资料做了明确的排除规定,对于其他非法取证形式只有一个原则性的规定即“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据”,这里的合法途径如何界定?存在不合法的程序瑕疵取得的证据是否一律绝对排除?这些问题都应当从长计议,设立标准和规范。

2)最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

针对《批复》中呈现的问题,2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第68条规定:“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。第70条第3款又规定:“有其他证据佐证并以合法手段取得的无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明效力。”该《规定》提出了新的非法证据的排除标准:以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,与《批复》相比,新标准更为合理,非法证据排除范围也大为缩小,但仍存在诸多不明确之处。

一是“合法权益”目前在“我国立法和实践中从未明确界定,《中华人民共和国侵权责任法》对“合法权益”的界定也是原则加列举的形式,随着社会文明的进步与经济的发展,公民的合法权益亦不能穷尽。所以“侵犯他人合法权益”作为证据排除的基础,其操作性不强,导致同样的问题,司法机关认识不同,司法结论不统一。笔者认为,应当具体限定民事非法证据排除规则里所指的“合法权益”,并非包括所有法律,法规,规章里赋予公民的各种具体权利。二是对“合法权益”没有明确界定,对侵害“合法权益”不分侵害行为的性质与侵害程度一概而论,对作为民事非法证据排除的基础,条件苛刻,大大扩大了民事非法证据排除的范围,不利查明案件事实、弱化当事人举证能力以及危及实体公正。笔者认为,应对侵害当事人合法权益的行为性质以及侵害程度加以综合考量,侵害行为所造成的结果与此种方式收集的证据对与查明案件事实的重要程度以及因此可以保护的法益优于前者,那么此种非法证据具备证据资格,具有证明力。即目前学术界提倡的“重大违法”作为民事非法证据排除标准。

目前我国有关民事非法证据排除的立法缺失的现实与司法实践混乱的状况都无不说明了确立民事非法证据排除规则、构建民事非法证据排除一整套制度体系的必要性与紧迫性。

三、我国民事非法证据排除规则的制度构建

1)确立以“重大违法”作为民事非法证据排除标准

前面论述中提到确立非法证据排除规则的背景与渊源,其旨在尊重和保障人权,防止司法机关违反法定程序收集证据,限定其取证的手段和方法,以证据排除及证据不能的结果达到程序正义。对于民事非法证据排除而言尤其特殊性。民事非法证据排除旨在保障当事人合法权益不受侵害实体及程序正义,并且兼顾对具有举证责任的一方当事人取证权利的保障以及查明案件事实公正裁判的要求。所以确立民事非法证据排除标准应达到目的与手段的统一、实体正义与正当程序的统一。

如何确定“重大违法”,笔者认为将目前学界热捧的“利益衡量”作为“重大违法”确立的基础与依据,有其可行性。这里的利益衡量,就是指前面论述中提到的侵害当事人合法权益的行为性质以及侵害程度与案件事实加以综合考量,取证的手段与达到的取证目的相比,取证手段超出了社会公众普遍容忍的限度,并且取证行为侵害的法益查明案件事实可以保护的法益相比,前者优于后者。那么此种行为获取的证据资料不具备证据资格,排除此证据。例如一男子因怀疑妻子与其前男友保持不正当关系而起诉离婚,却苦于没有确凿证据,便计划让其朋友冒充其妻子前男友,勾引其前妻并私会,私会过程中,其男朋友录音及录像,那么这种取证方式显然超出普通公众容忍的范围,并且取证形式存在欺诈。这种取证方式严重侵犯了当事人的合法权益,达到“重大违法”的标准,则当予排除。如果侵害行为所造成的结果与此种方式收集的证据对与查明案件事实的重要程度以及因此可以保护的法益优于前者,那么此种非法证据具备证据资格,具有证明力。

2)建立民事非法证据司法审查制度与当事人举证权利保障制度

对民事非法证据进行审查具体是指在人民法院在庭审前、证据交换以及庭审之中对双方当事人提交的证据的合法性进行审查,具体审查当事人提交的证据获取的手段,主要是指视听资料及电子材料的来源,确认是否属于非法证据,即获取证据的方式是否符合相关法律规定。如果确认为民事非法证据,则要综合考虑取证行为的性质、侵权程度以及衡量侵犯法益与涉案诉请的法益价值位阶,确认取证行为是否达到“重大违法”从而认定是否予以排除或者采纳。

美国作为英美法系国家关于当事人举证权利的保障是通过大量的案例来实施的,相对完善。对私人以违法方式获取的证据,美国绝大多数的案例是不予排除的,除非该违法取证行为是在警察的授意下进行的,只要是该行为并非是在警察授意下进行的,私人获得的证据仍然可以作为诉讼证据。例如,1968年美国新泽西州有这样一起案件:DelPresto得知其妻有外遇,为了在离婚时获得其妻与他人私通的证据,便通过私人侦探找到了妻子情人的住所,在破门而入捉奸前,他们请警察到场,警察应邀前来,但未参与行动,只是在一旁观看DelPresto与私人侦探搜索证据,在后来的离婚诉讼中,被告律师对这些证据的证据能力提出了异议,法院则认为,此种破门而入收集证据的行为仍属私人行为,不能指责为警察非法搜查。(4)

我国2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条第3款规定:“有其他证据佐证并以合法手段取得的无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明效力。”《证据规定》这一规定是对当事人因获取证据的手段不合法而被认定为非法证据的一种救济。此外,我国还需要其他民事非法证据规则实施细则来保障当事人的举证权利,尤其是承担主要举证责任的当事人。原因在于民事案件的举证责任在于原告,作为自然人或者法人、其他组织,相对于刑事案件中的侦查机关而言,其举证能力有限。此外,要进一步健全当事人申请法院调查取证的制度,提高人民法院调查取证的效力,这在很大程度上能够防止当事人无奈之下采取不合法手段收集证据,保障其举证权利。

3)规范民事非法证据排除规则法律后果

本文第一部分内容提到民事非法证据排除与否都要面临相应的法律后果,一是诉讼法意义上的法律后果:绝对排除要承担证据不能的结果,否定相应的民事主张;相对不予排除,非法证据仍具有证明力,支持其证明的事实与请求;二是实体法意义上的法律后果,无论民事非法证据是否予以排除都要承担因收集证据导致侵害他人合法权益的法律责任,包括刑事责任与民事侵权责任,刑事责任则要移交侦查机关处理,而民事责任则要被害人另案起诉。

结论

    民事非法证据的界定在于取证手段是否违反法律规定,是否侵害了他人的合法权益,如果是,那么此证据进入民事非法证据的范畴;民事非法证据的排除,要依据明确的排除标准,即“重大违法”,运用综合分析、利益衡量与价值位阶作为界定“重大违法”考量因素,从而认定民事非法证据是否排除。民事非法证据规则运用之后势必产生相应的法律后果,一是诉讼法意义上的后果,排除证据不能,不予排除证据具备证明资格和能力;二是实体法上的结果,取证行为侵害了他人的合法权益,行为构成犯罪则要移送侦查机关处理;侵犯了民事法益则要受害人另案起诉。本篇文章对以上内容作了初步的论述,建立在借鉴前辈研究经验,结合自己司法实践实际,仍有遗憾,不能完备的将自己司法实践中遇到的诸多情形一一列举,加之才疏学浅,定有论述欠妥和纰漏之处,日后定要在此课题上继续研究分析,力求为民事证据制度的完善、尊重与保障人权、维护程序正义、我国民主法治的进步与发展贡献绵薄之力。

 


(1) 柴发邦:《诉讼法大辞典》,四川人民出版社1989年版,第505页。

(2) 江伟:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第505页。

(3) 毕玉谦著:《民事证据法判例实务研究》,法律出版社1999年版,第212页。

(4)周叔厚:《证据法论》,1995年第三版,第1159页。                


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